民商合一的多重内涵与理论反思

徐国栋厦门大学法学院罗马法研究所特聘教授

一、“民”“商”“合一”析

谈论民商合一的前提问题是确定论者自己对有关术语的理解，不然会发生鸡同鸭讲的情形。首先要说明的是“民”“商”两个术语，它们构成私法的两个分支，两者在对比中明确自身，说明其一，另一个也清楚了。在学说史上，两者的关系从多个角度得到界定。第一个角度是行为的目的。在我国学者看来，“商”的法律含义为营利性的活动，商法的调整对象是企业以营利为目的进行的经济活动。[1]反言之，“民”的含义为非营利性的活动。第二个角度是作为两法背景的经济形态。商法以工商业经济为基础，民法以农业经济为基础。[2]这点下文在讲一战结束后意大利重订法典的动机时会显现出来。第三个角度是运作方式。商法追求效率或快捷，反言之，民法没有这个追求。第四个角度是境域。商法具有国际性，民法具有本土性。[3]第五个角度是主体范围。商法是特别法，只适用于一定类别的人(商人法说)或一定类别的活动(商行为说)，而民法是普通法，适用于一切人的一切活动。[4]第六个角度是道德标准。商法的道德标准高，主体被假定为诚实商人，[5]反言之，民法的道德要求相对低些。第七个角度是仁慈性。为了追求效率，商法不讲仁慈，民法则有许多仁慈的制度，例如恩惠期、较长的时效期间等。这点下文讲维梵德提出的民商分立的理由时会得到展开。

以上为普遍性的区分民商标准，还有个别性的区分标准。事实上，各国对民商的理解并不总是一致的，例如，前苏联集团国家的民法就不包括婚姻家庭和监护法，其他国家的民法则包括。所以，有“大民”与“小民”之分。又如，我国的商法从清末以来就被理解为公司、票据、海商、保险四大块(破产法被理解为民事诉讼法的一部分)，而意大利的商法除包括这些外，还包括合作社法和劳动法。所以，也有“大商”与“小商”之分。

“合一”也有多种形态。其一，民法“吞并”商法型。我国属此，由于商法作为学科和立法领域晚于民法，立法机关未考虑制定单独的商法典，所以，商法长期处于依附于民法的地位。其二，商法“吞并”民法型。在长期民商合一的国家，例如意大利，民法和商法的学术和立法地位长期以来旗鼓相当，而商法被理解为先进生产方式的代表，用来改造代表落后生产方式的民法，改造的方式是两法合体。

世界上被认为采用民商合一体制的国家和地区有瑞士、意大利、俄罗斯、匈牙利、中华民国(以及后来的我国台湾地区)、泰国、菲律宾、土耳其等，[6]人们在做这样的罗列时假定它们对“商”有同样的理解，所以，它们的民商合一是一回事。但这样的假定至少在对意大利的实例进行分析时会遇到挑战。这个国家的“商”不必然是营利的意思，既然如此，它的商法的外延就与其他国家不同，由此，意大利的民商合一必然不同于其他国家的同名事物。

要想理解意大利式的“民商合一”，还得从起源说起。

二、年前意大利的民商合一

年的意大利分成13个小国，[7]它们是：威尼斯共和国、米兰公国、萨沃伊公国、热那亚共和国、曼图瓦公国、费拉拉公国、摩德纳和雷乔·埃米利亚公国、教皇国、锡耶纳共和国、拿波里王国、西西里王国，以及现在已不在意大利本土，而在现在的克罗地亚的拉古萨共和国。但是，这些国家并未制定自己的民法典和商法典，所以无民商合一问题。

从年到拿破仑征服意大利后，《法国民法典》适用于意大利，由此开启了民商关系问题。年拿破仑倒台后，反法同盟国举行的维也纳会议改变了意大利的政治地图，形成了拿波里王国、两西西里王国、撒丁王国、摩德纳和雷乔·埃米利亚公国、伦巴尔多·威内托王国、托斯卡纳大公国、教皇国七个小国。它们除了伦巴尔多·威内托王国、托斯卡纳大公国、教皇国外，都制定了自己的民法典，除摩德纳和雷乔·埃米利亚公国外，它们还制定了自己的商法典。可以说，它们都是民商分立的。年的《摩德纳民法典》(codicecivileperglistatiestensi)采用民商合一的体制。该法典分为四编。第一编，人；第二编，财产与所有权的各种改定；第三编，取得财产的方法；第四编，关于商事的规定，下分为七题。第一题，商人；第二题，商业账簿；第三题，公司；第四题，代理商、承揽运送、运送；第五题，汇票；第六题，本票；第七题，诉讼时效。这个第四编是一部地地道道的微缩商法典。

《摩德纳民法典》采用民商合一体制有可能受到了下文要讲到的莫塔内里(GiuseppeMotanelli,-)的民商合一学说的影响。由此，它成为采用民商合一体制的年《意大利民法典》的先驱；也让它成为早于《瑞士民法典》实现民商合一的立法例。[8]由于它少为人所知，而《瑞士民法典》名气大，它的先驱者地位只有少数专家知道。

意大利于年完成统一。不久着手体现国家统一的民法典制定，年成其事。分为三编。第一编，人；第二编，财产、所有权及其改定；第三编，取得和移转所有权的方式与他物权。它受到《法国民法典》的深刻影响但并非《法国民法典》的抄本。这点从第三编的标题就可看出来，相较于法国蓝本，它增加了“所有权的移转”，并增加了“他物权”。年6月25日，意大利又颁布了商法典。它以年的《撒丁王国商法典》为蓝本。[9]这个蓝本分为四编。第一编，商事之一般；第二编，海商；第三编，支付不能与破产；第四编，商事管辖权。共条。[10]但三年后，人们就感到了这一商法典的不足，例如对航海业者过于严厉，[11]于是谋划对其进行改革。年5月24日，先颁布了《海商法典》(codicedellamarinamercantile)，共条。[12]年，意大利制定了由Mancini起草的新商法典，它分为四编：第一编，商事之一般；第二编：海商与航运；第三编，破产；第四编，商事诉权的行使及其存续期间。共条。另有过渡性规定20条。

此等民商分立的原因者何？首先要说，统一前的意大利诸小国多数民商分立，《摩德纳民法典》是少数派。其次要说，撒丁王国是统一意大利的政治实体，它的既有法律作为全意大利法律的蓝本十分自然。该王国实行的就是民商分立体制，于年颁布了民法典，于年颁布了商法典。所以，统一的意大利的第一部商法典(年)就是以《撒丁王国商法典》为蓝本的。[13]

三、年《意大利民法典》的民商分立初衷

(一)重订法典的初衷是民商分立

由于社会变迁、工业革命、自由主义政治运动，第一次世界大战前，意大利即谋划起草新民法典的草案。[14]第一次世界大战结束后，意大利作为战胜国取得了奥匈帝国的多平方公里土地，其中包含的重要城市有特伦多和的里雅斯特。这些新领土以前适用《奥地利普通民法典》，它们被纳入意大利提出了重新用法典统一国家的问题。当然，年民法典经过几十年的适用也显得落后，它连法人制度都未规定。人们认为，它反映了土地资产阶级和土地贵族的利益，







































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